Biden pode realmente atacar Mar-a-Lago agora?

O Supremo Tribunal aprovou uma decisão abrangente, mas vaga, na semana passada, que concedeu ampla imunidade legal aos presidentes dos EUA pelas ações que tomam enquanto estão no cargo. Os críticos afirmam que a decisão (que se relaciona com a decisão do ex-presidente Donald Trump caso de interferência eleitoral em andamento) poderia reestruturar drasticamente o poder executivo e sua relação com o resto do governo federal.

Em termos gerais, o Trump x Estados Unidos decisão afirma que existem diferentes tipos de imunidade legal – tanto “absoluta” como “presuntiva” – de que um presidente dos EUA desfruta enquanto está no cargo. Se o Presidente cometer um crime no exercício das suas funções “oficiais”, poderá ser considerado legalmente imune às suas acções e não será processado. A decisão do Supremo Tribunal confundiu obviamente muita gente, dada a imprecisão do seu mandato e a incapacidade do próprio Tribunal de explicar exactamente o que acabou de fazer. Na verdade, a questão do que conta como actividade “oficial” e quando pode ser interpretada como tal com precisão será certamente o terreno de batalhas jurídicas nos próximos anos.

Os juízes conservadores parecem ver a decisão como uma forma sensata de proteger os poderes do poder executivo, enquanto os juízes liberais estão muito mais alarmados. Mais notavelmente, a juíza dissidente Sonia Sotomayor deu alguns exemplos assustadores do que ela afirma ser possível sob a decisão do tribunal: “Ordena que o SEAL Team Six da Marinha assassine um rival político? Imune. Organiza um golpe militar para se manter no poder? Imune. Aceita suborno em troca de perdão? Imune. Imune, imune, imune”, disse ela.

O exemplo “SEAL Team Six” de Sotomayor, em particular, alimentadas reivindicações on-line que o Presidente pode agora ordenar assassinatos sumários de rivais políticos e de americanos.

Isso é realmente verdade? Sob a nova decisão do SCOTUS, o que impede Joe Biden de designar o seu actual rival político, Donald Trump, como um “inimigo do Estado”, e de identificar a sua residência, Mar-a-Lago, como um refúgio para “actividades terroristas”? O Tribunal não concedeu ao Presidente uma licença para zombar dos seus inimigos apenas com os mais frágeis pretextos? Perguntamos a alguns juristas sobre esse cenário hipotético absurdo e o resultado não foi muito reconfortante. Na verdade, todos pareciam ter uma opinião ligeiramente diferente.

A má política de ataque de drones da América

Deve-se notar que atualmente já é legal que o Presidente ordene ataques de drones contra cidadãos americanos. A administração Obama implementou esta política durante a Guerra ao Terror e só foi utilizada (que eu saiba) uma vez, na operação altamente controversa que matou o clérigo religioso Anwar al Awlaki e o blogueiro islâmico Samir Khan, ambos cidadãos norte-americanos. e ambos (de acordo com o governo) eram membros de alto nível da Al-Qaeda. Ainda assim, mesmo que a lei tenha tido uma utilização limitada, os críticos dizem que a Casa Branca de Obama estabeleceu um precedente legal perigoso que atropela os direitos constitucionais e pode ser alvo de abusos no futuro.

Jeff Rogg, pesquisador sênior do Instituto de Segurança Global e Nacional da Universidade do Sul da Flórida, disse que a política de drones usada contra al Awlaki e Khan envolvia “elementos obscuros de direito constitucional” e foi executada de uma forma que faltava. transparência tanto para o público como para os tribunais. Rogg descreveu esta política como um exemplo de “decreto executivo” que foi deixado “ao critério do Presidente” e que carecia de contribuição judicial suficiente.

Na verdade, a base jurídica da política de Obama é difícil de compreender. Ele tem como base o Autorização para Uso de Força Militar (AUMF), a lei adoptada na sequência dos ataques terroristas de 11 de Setembro que legalizou muitos aspectos da Guerra ao Terror global. Como parte desses poderes da AUMF, a administração Obama reivindicou, em 2011, o direito legal de eliminar ameaças à pátria da América, incluindo cidadãos dos EUA, sem preocupações constitucionais como o devido processo. Afirmou então, no caso de al Awlaki, que não poderia partilhar informações sobre o seu caso devido a preocupações de segurança nacional.

Após a morte de Al Awlaki, e depois de muita aspereza por parte de grupos de direitos civis, a Casa Branca de Obama divulgou um comunicado versão redigida da sua política. O documento afirma que, no caso “de o suspeito nomeado [as a terrorist threat] for uma pessoa dos EUA, o DOJ conduzirá uma análise jurídica para garantir que a operação possa ser conduzida de forma consistente com as leis e a Constituição dos Estados Unidos.” Também estabelece um conjunto de estipulações sobre quais condições devem ser atendidas antes que o alvo possa ser “retirado”:

As pré-condições estabelecidas na Seção I.C.8 para o uso de força letal são as seguintes: (a) quase certeza de que um HVT identificado [“high-value terrorist”] é presente; (b) quase certeza de que os não-combatentes não serão feridos ou mortos: (c) [This section redacted] avaliação de que a captura não é viável no momento da operação; (d) uma avaliação de que as autoridades governamentais relevantes do país onde a ação está prevista não podem ou não irão abordar eficazmente a ameaça aos cidadãos dos EUA; e (f) uma avaliação de que não existem outras alternativas razoáveis ​​à acção letal para enfrentar eficazmente a ameaça aos cidadãos dos EUA.

Esta política permanece em vigor. Jonathan G. D’Errico, advogado de Nova York, escreveu em um artigo de 2018 para a Fordham Law Review que a política de Obama ignora as proteções constitucionais básicas para os cidadãos americanos e ainda é uma questão constante para os americanos:

Atualmente, nenhum regime jurídico fornece respostas ou protege contra a violação do devido processo processual na próxima vez que o executivo determinar que um cidadão americano deve ser executado para proteger as fronteiras dos Estados Unidos. O executivo continua livre para atacar e executar unilateralmente um cidadão americano através de um ataque com drones, sem o processo formal que normalmente acompanha uma sentença de morte ao abrigo da lei dos EUA. Protegida sob a égide da segurança nacional, a discrição executiva superou os direitos processuais do devido processo dos cidadãos americanos.

Na verdade, após a operação Al Awlaki, vários processos judiciais tentou determinar que a administração Obama agiu ilegalmente, mas os tribunais onde o litígio foi instaurado recusaram-se a dar-lhe seguimento. O sistema judicial essencialmente lavou as mãos face aos desafios, alegando que a questão cabia ao governo decidir. Isto perturbou alguns especialistas jurídicos, enquanto outros argumentaram que a política da Casa Branca se limitava em grande parte à própria operação al-Awlaki e, portanto, não representa uma ameaça contínua para os americanos em grande escala. Um tais notas críticas: “A definição do grupo de cidadãos abrangido é tão restrita, na realidade, que até agora descreveu um universo de exactamente uma pessoa – Al Awlaki – a quem a administração reivindicou autoridade para atingir.”

Contudo, parece óbvio que só porque a lei diz uma coisa hoje, isso não significa que não possa facilmente dizer algo diferente amanhã. Mencionei a Rogg que a política de Obama parece ter surgido do nada para servir a um propósito político. Se uma administração pode simplesmente inventar uma política tão perturbadora e constitucionalmente problemática, o que impedirá a próxima administração de expandir a política ou de inventar uma nova?

“Nada”, disse Rogg. “Nada pode impedir [next] Presidente [from doing this again]porque esta é uma lei constitucional instável”, disse ele, referindo-se ao terreno jurídico obscuro em que se baseia o argumento do governo.

Quando se trata da recente decisão da Suprema Corte, Rogg diz que um elemento problemático dela é que ela poderia “tornar um presidente mais arrogante [in their national security activities]por causa da presunção de imunidade, onde [the court] basta carimbar algo como um ‘ato oficial’”.

“Não apenas equivocado, mas perigoso”

Os especialistas jurídicos com quem falámos sobre a recente decisão do SCOTUS disseram que esta não alterou os poderes legais já existentes de que o Presidente goza – tais como a capacidade de conduzir ataques de drones contra americanos. Hina Shamsi, diretora do Projeto de Segurança Nacional da ACLU, disse que a decisão da Suprema Corte “não muda nada nos poderes legais de um presidente. Como há muito afirmamos, o programa dos EUA de força letal no estrangeiro, fora das zonas de guerra reconhecidas, é ilegal. Agora, a maioria do Supremo Tribunal disse que um presidente teria imunidade por violar leis criminais com esse poder”. A ACLU foi uma das organizações que originalmente processou o governo pelo assassinato de Al Awlaki.

Outra jurista, Liza Gotein, que é diretora sênior do Programa de Liberdade e Segurança Nacional do Centro Brennan para Justiça, disse que, embora a ideia do assassinato de um rival político possa ser tecnicamente possível, parece improvável que o presidente tente ou, mais importante, escapar impune de tal atividade. Ela disse que o que o tribunal está a fazer é “remover o impedimento do processo criminal e essencialmente imunizar pessoalmente o Presidente para acções criminais”, no que ela considera “uma leitura radicalmente errada da Constituição e algo que pode ter consequências horríveis”. Mas ela ainda acha que estamos falando de um cenário altamente improvável porque o Presidente precisa de cúmplices.

“A menos que o presidente pegue a arma e vá atirar em alguém… não acho que isso seja necessariamente” algo com que se preocupar, disse ela. “Ele pode estar imunizado, mas quem cumpre a ordem não.”

“Mas o presidente não poderia ordenar um assassinato e depois perdoar todos os envolvidos?” Perguntei.

“Bem, ele certamente poderia tentar”, disse Gotein.

“Assassinar um rival político violaria a Constituição”, afirmou Gotein.

Mas a leitura de Gotein não parece ter em conta o facto de o governo já ter reivindicado o direito de assassinar americanos sem qualquer processo constitucional devido – embora de forma limitada.

Gotein também destacou que quando se trata do “destacamento doméstico das forças armadas”, esse é um poder partilhado tanto pelo Presidente como pelo Congresso. Por outras palavras, não cairia no âmbito protegido pela nova decisão de “imunidade absoluta” do SCOTUS, uma vez que essa imunidade apenas se refere a acções tomadas exclusivamente pelo próprio Presidente. No entanto, o Presidente ainda poderá ter “imunidade presuntiva” para essa atividade, acrescentou ela. Gotein também admitiu que podia ver um cenário em que os advogados da Casa Branca apresentariam um argumento jurídico que se afastava muito da sua opinião.

“O Tribunal considerou essencialmente que o Presidente está acima da lei quando se trata de cometer uma série de crimes, desde que esses crimes possam ser interpretados como tendo acontecido enquanto ele estava envolvido em atividades oficiais. [presidential] ações”, disse Gotein. “Penso que esse princípio não é apenas equivocado, mas também perigoso, para o Estado de direito e para a democracia.”

Gotein acrescentou: “Acho que a preocupação [about the ruling] é que poderia encorajar um presidente que tem tão pouco respeito pelo Estado de direito que a única coisa que o impediria de violar a lei seria o medo das consequências pessoais”. Ela continuou: “Há muita coisa que não está clara, na sequência desta decisão, sobre quais ações se qualificarão para imunidade absoluta, e também o que significará ter imunidade presuntiva. Existem muitas áreas cinzentas. Espera-se que um Presidente não queira lançar os dados e testar se havia imunidade” no sistema.